الف-اهميت تحقيق
مسکن و سر پناه از جمله نيازهاي اوليه و ضروري انسان هاست. در طول تاريخ و از ابتدا انسان به دنبال سرپناهي براي فرار و نجات از بلايا و ناملايت هاي طبيعت اطراف خويش بوده است. از انسان هاي اوليه تا آپارتمان نشين امروزي تفاوت هاي بسياري وجود دارد، ولي اين دو گروه در يک امر اشتراک دارند، هر دو به زندگي و ادامه آن نياز دارند.
در طول تاريخ و به دنبال گذر کردن انسان از دوره هاي مختلف تاريخي انسان موفق شد از بدويت، خارج و تبديل به انسان ابزار ساز شود. ابزار سازي به بشريت کمک کرد تا بتواند تحولي عميق در محيط و طبيعت اطراف خويش ايجاد کند. سرپناه و مسکن انسان نيز دچار دگرگوني فراوان شد. انسانهاي اوليه کم کم توانسته اند خانه هايي را با چوب و سنگ و ديگر مصالح ابتدايي بنا کنند و در کنار آن در زمين هاي اطراف کشاورزي کنند.
تحول و پيشرفت در مسکن همچنان ادامه يافت. مصالح و مواد تشکيل دهنده ساختمانها از حالت ابتدايي خارج شدند و تبديل به مصالح پيچيده امروزي گرديدند. اگر زماني خانه هاي انسانها در مقابل بلاياي طبيعي مثل زلزله، سيل، کوچکترين مقاومتي نداشتند و به سرعت خراب مي شدند.
امروزه ساختمان ها بواسطه ي محاسبات دقيق مهندسان و مصالح مقاوم در مقابل سيل و زلزله مقاومت هاي بسيار بالايي از خود نشان مي دهند. تحول و بهبود مصالح يک نتيجه طبيعي در بر داشت، منازل و خانه ها هزينه ي تمام شده ي گزافي پيدا کردند از خريد زمين گرفته، تا نقشه کشي و طراحي ساختمان از يک سو و از سوي ديگر هزينه ي کارگران، تراکم، مصالح و… منجر به اين امر شد که قيمت خانه ها افزايش يابد. اين مسئله از سوي ديگر سبب شد تا ساخت ساختمان به سرمايه اوليه هنگفتي نياز داشته باشد.
بنابراين جامعه با يک مشکل جدي مواجه شد. از يک سو خريداراني قرار داشتند که توانايي تهيه ي مسکن به صورت نقدي و يکباره را نداشتند، از سوي ديگر سازندگاني وجود داشتند که سرمايه اوليه آن ها وافي براي ساخت ساختمان هاي مدرن و مطابق با استاندارد نبود. جامعه اين بار نيز مانند ديگر مشکلات خود، دست به کار شد و تصميم به ابداع قرارداد جديدي به نام قرارداد پيش فروش ساختمان گرفت. قراردادي که هر دو مشکل را يکجا حل مي کند. خريداران در اين قرارداد مي توانند ثمن و مبيع ساختمان ها را به صورت اقساط نه به صورت يکجا، بپردازند. از طرف ديگر سازندگان نيز مي توانند قبل از اقدام به ساخت ساختمان، مبلغي از سرمايه را از خريداران دريافت کنند.
در طول جريان ساخت نيز مرتباً اين فرايند ادامه پيدا مي کند و بدين ترتيب نه به خريداران بابت پرداخت ثمن فشاري وارد مي شود و نه سازندگان بي سرمايه مي مانند .
توجه دولت به اين نياز اساسي و مهم اقشار جامعه سبب شد براي نخستين با در سال 1317 وزارت دارايي با مشارکت بانک ملي ايران اقدام به تأسيس بانک رهني با هدف تهيه و اجراي طرح هاي خانه سازي براي طبقات متوسط و کم درآمد نمايد. در سال 1323 بانک رهني ساخت 400 دستگاه واحد مسکوني را در مجموعه اي در شرق تهران به نام فرح آباد آغاز کرد.
اما در اين خصوص تنها مقرره اي که در اين زمينه و با هدف حمايت از پيش خريداران و انبوه سازان مسکن تاکنون به تصويب رسيده، لايحه اي است که شوراي انقلاب در تاريخ 17/10/1358 به صورت ماده واحده تصويب نموده است.
با عنايت به اين امر که در زمينه قرارداد پيش فروش ساختمان در حقوق داخلي قانون مدون و لازم الاجرايي وجود ندارد، که از حيث وافي به مقصود بوده و نکات مبهم را روشن سازد و حقوقدانان نيز به اجمال و در حاشيه و در لابه لاي ساير موضوعات به آن پرداخته اند و مقاله اي نيز که به طور کامل تمامي جزئيات و احکام اين قرارداد را روشن نمايد، تاکنون نگاشته نشده و اساتيد بزرگ نيز در کتب آموزشي خود مطالبي اندک را به اين موضوع اختصاص داده اند که در اکثر موارد تنها درخصوص ماهيت اين قرارداد سخن رانده شده و نه ساير جنبه هاي آن ، لذا در ارائه اين تحقيق با استفاده از روش کتابخانه اي و مراجعه به کتابخانه هاي دانشگاههاي دولتي و آزاد، پايان نامه هايي مشابه مورد مطالعه قرار گرفت.
قرارداد پيش فروش ساختمان در عرف به قراردادي اطلاق مي شود که خريدار از يک طرف بدون رؤيت ساختماني و صرفاً براساس يک نقشه ساختمان، آپارتمان يا ملک ساخته نشده اي را از فروشنده خريداري مي کند. اين قرارداد که از قراردادهاي نوين عرصه ي حقوق مي باشد از لحاظ ماهيت و چهارچوب مورد بررسي قرار نگرفته است.
ابتداً تعاريف مختلفي را در اين خصوص بيان مي کنيم سپس قانون جديد را تعريف و مورد بررسي قرار مي دهيم. فلذا در اين تحقيق لازم دانسته ام تعاريفي را به طور مختصر و از نظر رويه قضايي، حقوق کنوني، دکترين حقوقي، حقوق اسلامي با سابقه ي تاريخي ارائه نمايم.
ذهن سياستگذاران سازمان ثبت اسناد و املاک، ناجا، اتحاديه ي صنف بنگاههاي معاملاتي مسکن و ديگر نهادهاي ذي ربط به طراحي و تقويت ابزارهاي فني، رايانه اي و نظارتي جهت کاهش تا حد امکان جرم مربوطه به وسيله ثبت در دفاتر اسناد و املاک کشور.
ب- اهداف تحقيق
1-نحوه جرم انگاري و ارکان جرم پيش فروش ساختمان بدون تنظيم سند رسمي از نظر سياست جنايي تقنيني و حقوق جزاي اختصاصي.
2-تحليل انتقادي ساز و کارهاي کنترل و کشف کننده اين جرم.
3- تشخيص و تحليل قرارداد پيش فروش ساختمان و وجه تشابه و تمايز آن با ديگر قراردادها در حقوق کنوني.
4- ارائه راهبرد کلان و راهکارهاي اجرايي راهبردي جهت پيشگيري از ارتکاب جرم مربوطه از نظر پيشگيري وضعي.
ج- پرسش تحقيق
ايرادات محوري بر قانون پيش فروش ساختمان کدام مي باشد؟
ح- فرضيه تحقيق
1-قانون پيش فروش ساختمان و ديگر قوانين جزايي مرتبط، نه کارکرد باز دارنده در ارتکاب جرم مربوطه را دارد و نه براساس اصول سياست جنايي، تقنيني وضع شده است.
د- سازماندهي تحقيق
تحقيق حاضر مشتمل بر دو فصل است که در فصل اول کلياتي از مفاهيم و آثار قرارداد پيش فروش ساختمان و درآمدي بر وضعيت معامله معارض مورد بررسي قرار گرفته و در آن به تعريف قرارداد- سند رسمي- قولنامه- جرم پيش فروش ساختمان و کلاهبرداري همچنين ماهيت و اثرات قرارداد پيش فروش ساختمان نسبت به طرفين و اشخاص ثالث پرداخته شده است.
فصل دوم نيز به عنوان ارکان بزه پيش فروش ساختمان بدون تنظيم سند رسمي، واکنش کيفري و درآمدي برتدابير پيشگيرانه مورد بررسي قرار گرفته و همچنين عناصر تشکيل دهنده اين جرم، عنصر قانوني، عنصر مادي و عنصر رواني، ماهيت جرم، واکنش شکل کيفري همراه با تدابير پيشگيرانه براي وقوع اين جرم و همچنين تحليل کيفيت تأثير گذاري پيشگيري در ميزان جرائم پيش فروش ساختمان بدون تنظيم سند رسمي نيز مورد مطالعه و تجزيه و تحليل قرار گرفته است.
فصل اول
مفاهيم، ماهيت و آثار قرارداد پيش فروش ساختمان و درآمدي بر وضعيت معامله معارض
گفتار نخست: مفاهيم
الف- قرارداد
تعريف قرارداد پيش فروش ساختمان چندان آسان نيست ولي مي توان ابتدا با تعريف واژه “قرارداد”، “ساختمان” معرفي اين قرارداد را آسانتر کرد. “قرارداد” از لحاظ دستور زبان صفت مفعولي مرکب و به معناي داراي پايدار، منصوب، مقرر و برقرار مي باشد(1) . معناي دوم اين واژه عهد و شرط و قول و پيمان و اتفاق دو يا چند تن در امري ذکر شده است(2) . از لحاظ اصطلاحات و ترمينولوژي حقوقي برخي از حقوقدانان با التفاف به سابقه تاريخي عقود در فقه اماميه “قرارداد” را در مقابل “عقد” قرار مي دهند و “قرارداد” را منحصر به عقود بي نام مي کنند(3) . از طرف ديگر عده اي از حقوقدانان اين دو واژه را منطبق بر يکديگر مي دانند و قرارداد را شامل عقود معين و غير معين قرار مي دهند (4). دسته ديگر از حقوقدانان عقد را مختص به عقود معين مي دانند و قرارداد را به کليه عقود اعم از معين و غير معين تسري مي دهند (5) . البته همدستان با برخي از حقوقدانان مي بايست ميان معناي اعم و اخص واژه قرارداد تأمل به تفضيل شد. قرارداد در معني اعم مترادف با عقد و کليه عقود معين و نامعين مي باشد و در معني اخص اين واژه صرفاً مشمول عقود غير معين مي گردد(6) .
با در نظر گرفتن معناي اعم قرارداد مي توان براي ملاحظه تعريف قرارداد در متون قانوني به ماده 183 قانون مدني مراجعه کرد. در اين ماده آمده است “عقد عبارتست از اينکه يک يا چند نفر مقابل يک يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد”. اين تعريف که مقتبس از ماده 1101 قانون مدني فرانسه است داراي نواقصي مي باشد. تعريف ماده 183 قانون مدني از يک طرف به درستي ماهيت عقود معوض را
1-علي اکبر دهخدا، دوره 15 جلدي، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم از دوره جديد،سال 1374، ص 52.
2- همان
3- جعفري لنگرودي، محمد جعفر، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، کتابخانه گنج دانش، 5 جلدي، چاپ اول،1378ص 20،
4. کاتوزيان، ناصر، قواعد عمومي قراردادها، 5 جلدي،انتشارات بهمن برنا، ج 1، سال1374، ص 10.
. 5- امامي سيد حسن، حقوق مدني 6 جلدي، چاپ شانزدهم، انتشارات اسلاميه، ج 1، ص 158.
6- شهيدي، مهدي، تشکيل قراردادها و تعهدات دو جلدي، انتشارات مجد، ج 1، ص 41.
بيان نمي کند و از طرف ديگر شامل عقودي که اثر مستقيم آن تمليک مال است (مانند بيع و هبه) نمي گردد(1). نواقص موجود در تعريف قانون مدني مانع از آن مي شود که تعريف مذکور در ماده 183 بعنوان تعريف جامع و مانع عقود بکار گرفته شود(2). به همين دليل حقوقدانان خود به تعريف عقد در حقوق پرداخته اند (3). به نظر ميرسد بهترين تعريف عقد در حقوق ما عبارتست از ” توافق دو انشاء متقابل به منظور ايجاد يک ماهيت حقوقي”.
ب- سند رسمي
به طور کلي ماده 1287 قانون مدني، در مقام تعريف سند رسمي، مي گويد “اسنادي که در اداره ثبت اسناد و املاک و يا دفاتر نزد ساير مأمورين رسمي، در حدود صلاحيت آنها، برطبق مقررات قانوني، تنظيم شده باشند، رسمي است” برخي معتقدند که قانونگذار، در اين ماده، درصدد تعريف سند رسمي نبوده، بلکه در اينجا، شرايطي بيان شده که تحت آن شرايط اسناد، وصف “رسمي بودن” پيدا مي کنند(4).
لذا دکتر سيد حسن امامي، از اين ماده قانوني، تعريف ديگري اتخاذ کرده و گفته اند: ” سند رسمي، نوشته اي است که بوسيله يکي از مأمورين دولتي، در حدود صلاحيت آنها، برطبق مقررات مربوط تنظيم شود(5) .
استاد دکتر کاتوزيان نيز، در مقام تعريف سند رسمي، در يکي ازتألينات خويش آورده اند: ” سندي است که نزد مأموران رسمي صالح، با رعايت مقررات قانوني، تنظيم مي شود”(6) . به عبارت ديگر، قانونگذار، در برابر امتيازهاي سند رسمي، شرايط و مقررات خاص تعيين کرده است که تضمين کننده اصالت و درستي مفاد آن مي باشند(7).
1- کاتوزيان، ناصر، دوره مقدماتي حقوق، اعمال حقوقي، ناشر شرکت سهامي انتشار با همکاري بهمن برنا، چاپ هشتم، سال 1381، ش 165، ص17، شهيدي، مهدي، تشکيل قراردادها و تعهدات، دو جلدي، انتشارات مجد، چاپ سوم، سال 1382، جلد اول، ش 1، ص 41.
2- کاتوزيان، ناصر، اعمال حقوقي (قرارداد- ايفاع)، ناشر شرکت سهامي انتشار با همکاري بهمن برنا، چاپ هشتم، سال 1381، ش 16، ص 18- شهيدي، مهدي، تشکيل قراردادها و تعهدات، جلد اول انتشارات مجد، چاپ سوم، سال 1382، ش 10، ص 39.
3- لغت نامه دهخدا، 15 جلدي، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1377، ذيل واژه “پيش فروش”.ص48.
4- جعفري لنگرودي، محمدجعفر، مجموعه محشاي قانون مدني، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، 1379، ص 10.
5-امامي، سيد حسن، حقوق مدني، جلد ششم، نشر اسلاميه، چاپ هفتم، 1375، ص 10.
6- کاتوزيان، ناصر، همان، ص 219.
7-ر.ک به مدني، سيد جلال الدين، حقوق مدني، جلد 6، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، 1376، ص 87.
به طور کلي در تحليل روابط اسناد رسمي و عادي و سنجش نسبت ميان آنها، به نقاط افتراق و اشتراکي مي رسيم که ناشي از ويژگي ها و خصوصيات اسناد و به عبارتي، معلول قواعد حاکم بر اسناد مي باشد.
مهمترين جهات رابطه بين سند رسمي و سند عادي مي باشد. ماده 1287 قانون مدني، اسناد رسمي را تعريف کرده است و ماده 1289 قانون مدني در مقام تعريف سند عادي، مقرر داشته ” در غير از اسناد مذکور در ماده 1287، ساير اسناد، عادي است.” همچنين ماده 1239 قانون مدني، اسناد رسمي اي را که منطبق با شرايط قانوني، تنظيم نمي شوند، تلقي کرده است. نتيجه اين مقايسه، عبارت از اين است که ميان سند عادي و رسمي، شبيه رابطه عام و خاص، اختصاصي يا عمومي و يا احصاه و عموم در خصوص تشريفات هر دو سند، تشريفات خاصي براي تنظيم اسناد عادي، وجود ندارد، مگر مواردي همچون امضاء و عدم ابطال و … در موارد استثنائي نيز، تشريفات مختصري، براي برخي از اسناد عادي، ديده شده است، نظير
تنظيم وصيت نامه خود نوشت(1). (ماده 278 قانون امور حسبي) و يا تنظيم برات (ماده 230 قانون تجارت). اما تنظيم سند رسمي، همواره، مستلزم قواعد و تشريفات خاصي است که از جمله مي اتوان به دخالت مأمور رسمي، لزوم رعايت حدود صلاحيت او و رعايت مقررات قانون و … اشاره کرد(2).
همچنين قواعد اصلاح اسناد، در مواردي همچون قلم خوردگي، الحاق و … در اسناد عادي و اسناد رسمي متفاوت است. هرگونه اصلاحي در سند عادي، بدون تشريفات خاص انجام مي شود، در حالي که در اسناد رسمي، رعايت مقررات ويژه اي در اين خصوص الزامي است، همچنين تهيه رونوشت و المثني از اسناد رسمي امکان دارد، اما چنانچه سند عادي، مفقود يا تلف گردد، تهيه رونوشت يا المثني از آنها عملاً، مقدور نمي باشد(3).
1-براي آگاهي بيشتر ر.ک. به نظريه شوراي نگهبان قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در مورد وصيت نامه خود نوشت مندرج در روزنامه رسمي شماره 12729 مورخ 18/8/67..
2- کاتوزيان، ناصر، اثبات و دليل اثبات، جلد دوم نشر ميزان، چاپ اول، 1380، صفحات 320و 321 نيز، مدني، سيد جلال الدين، ادله اثبات دعوي، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، 1376، صفحه 86.
3- دهخدا، علي اکبر، لغت نامه، چاپخانه دانشگاه تهران، مرداد و شهريور 1344، حرف((ق)) ص 528، غفراني، محمد و آيت الله زاده شيرازي، مرتضي، فرهنگ اصلاحات روز، فارسي – عربي، انتشارات امير کبير، 1367، ص 250.
ج- قولنامه
معناي لغوي قولنامه از نظر لغوي ترکيبي از واژه “قول” و “نامه” است، کلمه “قول” به فتح قاف، وازه عربي است که به معناي مصدري آن: گفتن، غالب شدن، روايت کردن، خطاب کردن و … و چنانچه اسم باشد به معني عهد و پيمان و نيز به آرا و اعتقادات اطلاق مي شود. همچنين گفته شده به معني (گفتار، سخن، کلام)(4) . چنانکه مولانا در مثنوي سروده است:
قول حق را هم زحق تفسير جو هين مگو ژاژ از گمان اي سخت رو اين وازه را “اعتقاد” و “قول دادن” را ” وعده دادن”، “پيمان کردن”، “قراردادن”، “مقرر کردن”، نيز معنا کرده اند(1) و در معاني “خواندن، وعده مساعد” هم بکار رفته است و از همين ريشه واژه “مقاولت و مقاوله” را گفتگو کردن، مذاکره و در اصطلاح فقه ” گفتگو قبل از عقد” تعبير نموده اند(2) که “مقاوله نامه” نيز از ترکيبات آن است.
واژه “قول” 52 بار و ساير مشتقات آن 56 بار در قرآن کريم آمده است(4).
و اما واژه “نامه” ( به فتح ميم)، به معناي نوشته شده و همچنين به معناي کتاب، مراسله، خط، رقعه، فرمان و دستورالعمل به کار رفته است(5).
با اين حساب واژه “قولنامه” اسم مرکب است به معني “عهد و پيمان نوشته و سندي که فروشنده و خريدار به دلال دهند که بيع را به فلان مبلغ بيع و شري خواهند”. به عبارت بهتر از معاني مختلفي که براي واژه ” قول” ذکر شد، “عهد و پيمان” است که در “قولنامه ” را در هيچ يک از مواد قانوني تعريف نکرده است ولي از آنجا که اين سند در روابط و اعمال حقوقي افراد کاربرد زيادي دارد حقوقدانان با عبارات مشابهي که به معناي لغوي اين واژه بسيار نزديک است به تعريف و تبيين معناي آن پرداخته اند.
1-معين، محمد، فرهنگ فارسي، چاپ يازدهم، انتشارات امير کبير، 1367، جلد دوم، ص 2748، 2749.
2- نحوي، سيدمحمد، فرهنگ وام واژه عربي، چاپ اول انتشارات اسلامي، تابستان 1368، ص 341، 342.
3- روحاني، سيد محمود، المهجم الاحصائي لالفاظ القرآن الکريم(فرهنگ آماري کلمات قرآن کريم)، چاپ اول، مؤسسه چاپ نشر،ص110.
4- دهخدا، علي اکبر، منبع پيشين، ص 259-261.
5- همان.
دکتر کاتوزيان مي نويسد: (( در مواردي که خريدار و فروشنده قصد معامله اي را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است، قراردادي را مي بندند و تعهد مي کنند که معامله را با شرايط معين و در مهلت خاص انجام دهند. سندي را که در اين باب تنظيم مي شود و عده بيع و در زبان عرف قولنامه مي نامند))(1).
گفته شده قولنامه تحقق نمي يابد مگربارضايت طرفين، به معامله شيئي معين با بهاي معلوم در زمان مشخص و مهلت موارد توافق و با شروطي که تراضي کرده اند، اتفاق نظر داشته باشند، که مقتضاي اين عقد، الزام به عقد ديگري نه در زمان حال، بلکه در موعد توافق شده است، سپس چنانچه دو نفر بخواهند معامله خانه اي را بين خود انجام دهند که در شرايط معامله به توافق رسيده اند ولي به لحاظ عوامل خارجي مثل تهيه مدارکي که براي ثبت معامله ضرورت دارد و يا جهاتي که به طرفين معامله بر مي گردد، مثل فراهم نمودن بهاي معامله از طرف خريدار، متعهد مي شوند در برابر يکديگر که در موعد تراضي با آماده نمودن عوامل لازم معامله را در دفتر اسناد رسمي واقع سازند و چنانچه موعد منقضي شود و تعهدات انجام نشود، ساقط مي گردد و بيع واقع نخواهد شد(2).
د- معامله معارض
منظور از معامله معارض آن است که شخصي، عين يا منفعت مالي و يا حقي در مورد آن مال را اعم از منقول و غير منقول به ديگري انتقال دهد و بعد نسبت به همان مال معامله يا تعهدي مخالف و ناسازگار با حق انتقال گيرنده و يا ذي حق انجام دهد، به عنوان مثال اگر شخص منزلش را به زيد بفروشد و بعد همان منزل را کلاً و بعضاً به عمر و انتقال دهد و يا منافع آن را در قالب اجاره به وي واگذار نمايد. در اين مورد دکتر جعفري لنگرودي نيز بيان مي دارد ((اگر بين مدلول دو عقد، تدافع و تمانع باشد حالت تعارض عقود حکم فرماست. بايد توجه داشت صرف تعاريف ارائه شده نمي توان بيانگر حالت تعارض بين دو معامله باشد، بلکه همانطور که در مفهوم تعارض آمد، براي اينکه بين دو يا چند معامله تعارض حاصل گردد بايد شرايطي نيز وجود داشته باشد و به عبارت بهتر بايد عناصر تشکيل دهنده آن کامل باشد، در غير اين صورت تعارض ظاهري است و در واقع تعارضي وجود ندارد بلکه بحث جهت و در جهت يا تراجيح است.
1-کاتوزيان، ناصر، دوره مقدماتي حقوق مدني، درسهايي از عقود معين، چاپ اول، گنج دانش، 1376، جلد اول، ص 25.
2- المسفهوري، عبدالرزاق احمد، الوسيط، العقود التي تقع علي الملکيه، بيروت، دارالاحيات القرات العربي، بي تا، جلد 4، ص 60-62.
صورت اجتماع حقوق دو متعادل (زيد و عمرو) به طور همزمان مقدور نمي باشد و معامله مؤخر، معامله معارض محسوب مي گردد(1) .
بنابراين وقتي صحبت از دو معامله معارض به معناي واقعي مي شود بايد توجه نمود که اسناد آن از يک جنس باشد. مثلاً هر دو سند عادي يا رسمي باشند ولي اينکه نوع و رتبه معاملات با هم يکي نباشد اهميتي ندارد. به عنوان مثال اسناد دو معامله، مي تواند هر دو بر بيع قطعي و يا يکي بر بيع قطعي و ديگري بر هبه و معارضه دلالت نمايند، به علاوه هر دو سند بايد در زمان تعارض داراي اعتبار باشند، لذا صرف اينکه دو سند هر دو رسمي بوده و درباره يک ملک تنظيم شده باشند براي تحقق تعارض بين آنها کافي نيست، زيرا ممکن است يکي از آنها به تصويب قانوني خاص باطل شده باشد. (مانند لايحه قانوني لغو مالکيت اراضي موات شهري و کيفيت آن، مصوب 1358 و دو قانون ابطال اسناد و فروش رقابت، آب و اراضي موقوفه، مصوب سالهاي 1363، 1373). همچنين ممکن است يکي از اسناد به حکم دادگاه باطل شده باشد، بنابراين اگر در زمان معيني يکي از دو سند رسمي از اعتبار ساقط شده باشد، نمي توان از تعارض در سند هم جنس نيز (مانند دو سند رسمي ) سخن گفت، زيرا ابطال يکي از دو سند رسمي به معني اين است که آن سند اصلاً وجود نداشته است، و در اين صورت تعارض بوجود نخواهد آمد.
ه-جرم پيش فروش بدون تنظيم سند رسمي
جرم که مطابق با ماده 2 قانون مجازات اسلامي عبارتست از هر فعل يا ترک فعلي که در قانون براي آن مجازات تعيين شده باشد، يعني هيچ عملي در عالم خارج مخالف با نظم اجتماعي و جرم نخواهد بود، مگر اينکه قانونگذار در يکي از قوانين خود آن را جرم بشناسد و براي آن مجازات تعيين کرده باشد.
پس بايد اين نکته بسيار مهم را مدنظر قرار دهيم که جرم پيش فروش ساختمان بدون تنظيم سند رسمي جرمي است که به صورت انجام فعل صورت مي گيرد يعني با ترک فعل اين جرم محقق نمي شود ممکن است در اين خصوص پرسش هاي متداولي مطرح گردد و مثلاً اين سئوال به ذهن برسد که چرا جرم
1-شهري غلامرضا، منبع پيشين، ص 256، 257، جعفري لنگرودي ، محمد جعفر، منبع پيشين، جلد 5، ص 3419
پيش فروش ساختمان بدون تنظيم سند رسمي به صورت فعل محقق مي شود و با ترک فعل اين عمل جرم نيست؟
مي توان چنين پاسخ داد که وقتي کسي مي خواهد قرارداد پيش فروش ساختمان تنظيم کند يعني همان فروشنده و خريدار، ابتداً فروشنده بايد طبق قانون پيش فروش ساختمان مالک رسمي آن ملک باشد و زماني که بين آنها قرارداد منعقد مي شود فروشنده قصد داشته که با فروش اين قطعه زمين به خريدار مبلغي را در قبال آن دريافت کند و با علم به اينکه به نام او به صورت رسمي منتقل نمي کند چنين بيعي را انجام داده است و سوء نيت عام و خاص را نسبت به انجام معامله و جرم داشته است. که اين بحث را در جاي خود و در فصل دوم از ارکان تشکيل دهنده جرم مورد بررسي قرار خواهيم داد.
واژه بعدي که ما در اين تحقيق بايد به تعريف آن بپردازيم واژه “پيش فروش” است که بايد بدانيم منظور از پيش فروش چيست ؟ پيش فروش از لحاظ دستور زبان به دو صورت صفت فاعلي و اسم مصدر مرکب وجود دارد، در معناي نخست آمده است که پيش فروش که قبل از موعد مقرر و تهيه شدن جنس بها و در قالب اسم مصدر مرکب پيش فروش به معناي، فروش قبل از بدست آمدن جنس(1)، پيش از تحويل مال را مي رساند(2).
پيش فروش در حقيقت اسمي است که از منظر فروشنده بر معامله مورد بحث اطلاق مي شود و آيا اين معامله از ديدگاه خريدار عنوان ((پيش خريدار )) دارد؟ به عبارت ديگر بسته به طرف قرارداد عنوان پيش فروش و پيش خريد متغير مي شود . از منظر اصطلاحات حقوقي پيش فروش يا پيش خريد نوعاً مترادف با بيع سلف يا سلم در فقه مي باشد.
اما بايد توجه داشت که در بيع سلف مبيع همواره مال کلي است ولي در پيش خريد به معناي مرسوم عبارت ، ممکن است شيء مورد معامله عين شخصي باشد کما اينکه در باب موضوع تحقيق چنين است.

1.کاتوزيان، ناصر، دوره مقدماتي حقوق، اعمال حقوقي، ناشر شرکت سهامي انتشار و با همکاري بهمن برنا، چاپ هشتم، سال 1381، ش 165، ص17، شهيدي، دکتر مهدي، تشکيل قرارداد ها و تعهدات، دو جلدي، انتشارات مجد، چاپ سوم، سال 1382، جلد اول،ش 1، صفحه 41.
2.دهخدا، علي اکبر، لغت نامه، دوره 15 جلدي،مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوماز دوره جديد،سال 1377،ص86،
واژه بعدي در اين تحقيق ساختمان است که ما بايد بررسي کنيم که منظور از ساختمان چيست؟ ساختمان به چه چيزي اطلاق مي شود؟ ساختمان که از لحاظ دستور زبان اسم مرکب است به معناي بناي عمارت، همچنين نهاد، وضع، ساخت و ترکيب مي باشد(1). واژه ساختمان در عرف استعمال فراواني دارد، عرف به هر آنچه بر روي زمين يا همان عرصه توسط مصالحي من جمله آجر، سنگ، سيمان، آهن ساختمان ساخته شود ساختمان مي گويد، خواه آنچه ساخته شده آپارتمان، مدرسه، خانه و يا مسجد باشد. در دکترين حقوقي انديشه هاي حقوقدانان ايران کمتر به تعريف و تبيين قرارداد پيش فروش آپارتمان برخورد مي شود. حقوقدانان ترجيح داده اند همچنان به تعريف عقودي همچون بيع سلف، بيع مالي کلي و يا بيع اثمار بپردازند. البته در اين ميان برخي حقوقدانان قرارداد پيش فروش آپارتماني که در آينده بايد ساخته شود را تعريف کرده اند(2) .
البته در اين ميان برخي حقوقدانان قرارداد پيش فروش آپارتماني که در آينده بايد ساخته شود را تعريف کرده اند .
به طور کلي خريد و فروش در آينده ساخته مي شود. در نوع اول فروش ممکن است از سوي مالک تمام ساختمان يا مالک آپارتمان انجام شود و خريدار ممکن است مستأجر همان آپارتمان و يا بيگانه اي باشد. بر اين فرض بيع بر طبق قواعد نسبت به مال موجود و ساخته شده انجام مي شود.
خريدار در اين حالت بيع را به طور کامل و يا از روي وصف مي خرد ولي آنچه که اهميت دارد آنست که بيع بالفعل در عالم خارج وجود دارد. نوع دوم فروش آپارتماني است که در آينده بايد ساخته شود در اين حالت به طور معمول موقعيت و ابعاد و مشخصه هاي آپارتمان در نقشه ساختمان معين مي شود و فروشنده تعهد مي کند که آن را ظرف مهلت معين بسازد و تحويل خريدار دهد. در اين حالت بيع بالفعل در جايي در عالم خارج موجود نيست و خريدار ساختمان يا آپارتمان مورد نظر خود را از روي نقشه ساختماني خريداري مي کند.
1- علي اکبر دهخدا، 15 جلدي،مؤسسه انتشارات، چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم از دوره جديد،1377ص92، ذيل واژه ((ساختمان))و محمد معين، فرهنگ فارسي، 6 جلدي، چاپ چهارم، چاپخانه سپهر تهران،ص48، 1360،ذيل واژه((ساختمان)).
2-کاتوزيان، ناصر،عقود معين(1)،تهران،يلدا،سال1369،ص 272،(شماره186).
و- کلاهبرداري
کلاهبرداري به مفهوم “بردن مال غير با توسل به حيله و نيرنگ” از مهمترين جرايم عليه اموال و مالکيت است. علي رغم اين که جرايم عليه اموال در خصوصيت ((بردن مال ديگري)) به عنوان نتيجه جرم مشترک هستند، اما چگونگي جرم و وسيله مورد استفاده، اين جرايم را از يکديگر متمايز مي کند. در بين جرايم عليه اموال، جرم کلاهبرداري جرم جديدي است و در دوران قديم بردن مال غير با توسل به حيله و نيرنگ، کلاهبرداري ناميده نمي شد و زير مجموعه سرقت قرار مي گرفت.
همزمان با پيشرفت علم و تکنولوزي راه هاي ارتکاب کلاهبرداري بسيار مدرن شده و آسيب هاي ناشي از اين جرم نسبت به اموال و حقوق مالي اشخاص حقيقي و حقوقي گسترش يافته است. امروزه (کلاهبرداري هاي رايانه اي) و سوء استفاده از (( کارت هاي اعتباري)) و انواع و اقسام تقلب ها نسبت به شرکت هاي بيمه و بانک ها و مؤسسات تجاري باعث شده که جرم کلاهبرداري به عنوان جرم جديد با “بحران قرن بيستم” ناميده مي شود: همچنين کلاهبرداران به دليل برخورداري از هوش و ذکاوت فوق العاده و استفاده از ابزارها و روش هاي مدرن براي ربودن اموال به “مجرمين يقه سفيد” شهرت يافته اند. در اين فصل ارکان اين جرم و موضوعات مربوط به آن را مورد بررسي قرار مي دهيم.
مقصود از رکن قانوني در هر جرم بررسي نصوص معتبري است که توسط قانونگذار نسبت به جرم انگاري رفتاري که منافي با ارزش هاي جامعه تشخيص داده شده اقدام گرديده است. به تعبير ديگر اصل قانوني بودن جرم و مجازات اقتضاء مي کند دادستان يا مقام تعقيب منحصراً نسبت به رفتارهائي که قبلاً در نص معتبري جرک تلقي شده است دخالت و نسبت به تعقيب مرتکبين جرايم اقدام کند. با اين مقدمه و با ملاحظه مقررات جزائي موضوعه ايران مي توان گفت جرم کلاهبرداري از زمره جرايمي است که در تمام دوره هاي قانونگذاري کيفري واجد رکن قانوني بوده است.
بر اين اساس در سال 1367 قانون تشديد مجازات اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداري به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسد که در نهايت به دليل اختلاف مجلس و شوراي نگهبان، اين قانون توسط مجمع تشخيص مصلحت نظام به تصويب نهائي رسيد.
ماده يک اين قانون و دو تبصره آن به جرم کلاهبرداري اختصاص يافته است، در سال 1375 علي رغم اصلاح قانون مجازات اسامي بخش تعريزات توسط مجلس شوراي اسلامي و هر چند در فصل يازدهم به عنوان ارتشاء و ربا و کلاهبرداري پرداخته است ولي با مطالعه مواد اين فصل مشاهده مي گردد قانونگذار رکن قانوني جديدي درخصوص کلاهبرداري وضع ننموده و موضوع به قانون تشديد مجازات اختلاس و کلاهبرداري ارجاع داده شده است. نتيجه اينکه در حال حاضر رکن قانوني جرم کلاهبرداري در حقوق ايران ماده يک قانون تشديد مجازات اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداري مصوب 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام است.
مقصود از رکن مادي جرم بررسي رفتار مجرمانه اي است که از طرف قانونگذار به عنوان جرم منع شده است. به عبارت ديگر اصل قانوني بودن جرم و مجازات که ضامن آزادي هاي افراد و شهروندان است اقتضاء مي کند ميزان مداخله مقام تعقيب در آزادي هاي افراد داراي تعريف روشن و دقيقي باشد و راه بر تفسير موسع و قياس مسدود گردد. علاوه بر اين، تبيين رفتار محرمانه (فعل با ترک فعل) به شهروندان قانون مدار کمک خواهد کرد تا از انجام رفتارهايي که با ارزش هاي جامعه در تعارض است خودداري کرده و به دليل جهل به قانون مرتکب جرم نشوند. کلاهبرداري از جهت اينکه رکن مادي آن از اجزاي متعددي تشکيل شده “جرم مرکب” و از اين جهت که براي تحقق آن حصول نتيجه مجرمانه لازم است از جرايم مفيد به حساب مي آيد، اجزاء رکن مادي کلاهبرداري به شرح ذيل مورد بررسي قرار مي گيرند.
ماده يک قانون تشديد مجازات اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداري که در حال حاضر رکن قانوني کلاهبرداري در حقوق ايران را تشکيل مي دهد.
موضوعي که در اينجا اشاره به آن لازم است اينکه صرف دروغ گوئي در صورتي که با مانورهاي متقلبانه ديگر همراه نباشند، ولو باعث فريب فرد ساده لوحي گردد، نمي تواند رکن مادي جرم تلقي شود، به تعبير يکي از حقوق دانان، فريب خوردن قرباني يک شرط است و توسل به وسايل متقلبانه شرط ديگر، و نمي توان وجود يکي را دليل بر وجود ديگري دانست. حال چنانچه دروغ شکل کتبي پيدا کرد و فرد از طريق تنظيم دادخواست واهي با متقاعد کردن دادگاه و صدور رأي قضائي و از طريق اجراي احکام اقدام به بردن مال غير کرد، مي توانيم موضوع را به عنوان کلاهبرداري تعقيب نمائيم؟
در پاسخ اين سئوال بعضي حقوق دانان با همان ملاک فوق گفته اند به دليل اين که عنصر فريب وجود ندارد و تحول مال از طرف مال باخته به فردي که دادخواست واهي دادن نه از باب فريب، بلکه از باب تسليم شدن به الزام و اجبار ناشي از رأي دادگاه است، موضوع با عنوان کلاهبرداري منطبق نيست. اما با توجه به ماده واحد تفسير ماده 238 ق . م . ع سابق که مي گويد:
“مقصود از توسل به وسايل تقلبي براي بردن مال غير مذکور در ماده 238 قانون مجازات اعم از اين است که حيله و تقلب را در خارج اعمال کنند و يا در ضمن جريان امر در ادارات ثبت با ساير ادارات دولتي با محاکم … ” و با توجه به اين که فردي که از طريق دادخواست واهي درصدد بدست آوردن مالي است که به عدم استحقاق خويش نسبت به آن آگاهي دارد و با رفتارش اين گونه وانمود مي کند که براي گرفتن حق خويش متوسل به قانون شده است و با مانورهاي متقلبانه دادگاه را فريب داده، در واقع براي بردن مال غير بوسيله متفلبانه متوسل شده است. شايد بتوان گفت در اينجا عنصر فريب در مرحله صدور رأي که مبناي الزام و اجبار شخص مال باخته به تحويل مال بوده موجود است، هر چند خود مال باخته فريب نخورده و تحول مال از طرف او به جهت تسليم شدن به حکمي است که آن را صحيح نمي داند.
در همين راستا شعبه دوم ديوان عالي کشور در دادنامه شماره 1523 – 5/7/1318 مي گويد:
“اگر کسي طلب خود را وصل و به معاذيري از استرداد خودداري کند و سپس به استناد همان سند مبادرت به تقديم دادخواست نمايد و به حکم دادگاه همان وجه را دفعه دوم دريافت کند عملش از مصاديق اين ماده است چه حيله و تقلب ديگري در ضمن رسيدگي اعمال کند يا نه …” در همين زمينه راي ديگري هم از شعبه دوم ديوان عالي کشور به شماره 696- 9/6/1312 نقل شده با
اين مضمون که:
” توسل و مراجعه به دادگاه ها و اصدار حکم تقلباً براي بردن مال ديگري، توسل به وسايل تقلبي پيش بيني شده در ماده 238 قانون کيفري عمومي نخواهد بود”
علي رغم تعارض ظاهري اين دو راي که از يک شعبه ديوان هم صادر شده است مي توان گرفت در دادنامه اخير آن چه مورد توجه شعبه قرار گرفته است، مصاديق تمثيلي مندرج در ماده مذکور است که همانگونه که اشاره کرديم مي توان با توجه به تمثيلي بودن آن ها در وسايل متقلبانه اي که منجر به بردن مال ديگري مي شود قائل به توسعه شد. با اين تفسير مي توان در معناي متقلبانه بودن سند يا نوشته مورد استفاده کلاهبرداري دو مفهوم را جستجو کرد:
– غير واقعي و موهوم بودن سند.
– خالي از وجه بودن سند.
يعني در مواردي کلاهبرداري از طريق ساختن متقلبانه نوشته يا سند انجام مي گيرد و در حالاتي علي رغم اين که سند مورد استناد کلاهبردار اصيل و واقعي است، به دليل اين که نامبرده نسبت به استفاده از سند مذکور ذي حق نيست. عمليات او و استفاده از اين سند خالي از وجه، کلاهبرداري محسوب مي شود.
نکته سوم اين که: براي تحقق جرم کلاهبرداري لازم است که بردن مال متعاقب توسل کلاهبردار به وسايل متقلبانه باشد. بنابراين چنانچه به هر ترتيبي مالي به ديگري تحويل داده شده و در زماني که صاحب مال درصدد برگرداندن مال خود بر مي آيد، مديون يا کسي که مال ديگري در اختيار اوست با صحنه سازي و دروغ برداري و توسل به حيله و نيرنگ از استرداد مال ديگري امتناع کند، موضوع در قالب جرم کلاهبرداري قابل بررسي نيست و با توجه به شرايط و واوضاع و احوال حاکم بر موضوع جرم خيانت در امانت و يا دعوي حقوقي قابل طرح خواهد بود.
از کلمات و الفاظ مندرج در ماده يک قانون تشديد مجازات ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداري استفاده مي شود که موضوع جرم کلاهبرداري “مال ديگري” است. قانونگذار در اين ماده به کلماتي مانند: وجوه، اموال، اسناد، حوالجات، قبوض و مفاصا حساب اشاره کرده و با ذکر جمله “و امثال آن ها” تمثيلي بودن اموال موضوع جرم کلاهبرداري را اعلام کرده است، سئوالي که در اينجا با توجه به عبارت ” ال ديگري را ببرد” به ذهن خطور مي کند اين است که آيا کلاهبرداري همانند سرقت درخصوص اموال منقول قابل تحقق است يا نسبت به اموال غير منقول هم امکان پذير است؟
در پاسخ اين سئوال مي توان گفت بر خلاف سرقت که در آن ربودن مال منقول ديگري مورد بحث است و ربودن مال غير منقول قابل تصور نيست، جرم کلاهبرداري اختصاص به مال منقول ندارد و چه بسا در اثر توسل به وسايل متقلبانه، فردي فريب بخورد و مال غير منقول خود را به ديگري بدهد. در اين فرض، بردن مال غير منقول مي تواند از طريق فريب دادن مال باخته با انتقال سند ملک و يا فريب وي به هبه با واگذاري مال به شکل ديگري باشد. درخصوص تحقق کلاهبرداري در مواردي که فردي با توسل به مانورهاي متقلبانه “خدمت” يا “مزيت مالي” تحصيل مي کند، در حقوق ايران پاسخ روشني داده نشده است.
به عنوان مثال: ممکن است فرد شيادي با معرفي خود به عنوان نماينده يا وابسته به شخص معتبري از خدمات يک آرايشگاه با تعميرگاه اتومبيل ويا بجائي با يک تاکسي در مسيري در مسري طولاني، به صورت رايگان استفاده کند. با اين که مانورهاي متقلبانه موافقت اصولي تأسيس شرکت و يا امتياز استفاده از وام يک مؤسسه مالي را که امتياز مالي محسوب مي شود به دست آورد. در رويه قضائي فرانسه فردي که امتياز فردي که با استفاده از بليط اختصاصي فرد ديگري از خدمات حمل و نقل توسط راه آهن استفاده کرده بود به دليل اين که آنچه فرد مزبور به دست آورده مال نيست بلکه يک خدمت است مجرم شناخته نشد. به نظر مي رسد در حقوق ايران هم با توجه به سکوت قانون و لزوم تفسير مضيق قوانين کيفري، در مواردي که شخص با توسل به وسايل متقلبانه خدمت يا مزيت مالي تحصيل کند به عنوان کلاهبرداري قابل تعقيب نباشد. اين موضوع در برخي موارد مي تواند گريزگاه مناسبي براي افراد حرفه اي و شياد باشد که با توسل به حيله و فريب از امتيازات و رانت هاي اقتصادي به صورت کلان برخوردار مي شوند و از تعقيب دستگاه عدالت هم مصون هستند.
از طرف ديگر تذکر اين نکته هم ضروري است که اگر هدف و مقصود فرد از توسل به عمليات متقلبانه بردن مال يا به دست آوردن امتياز مالي نيست انتخابات باشد ، موضوع تحت عنوان کلاهبرداري قابل طرح نيست و چه بسا عنوان کيفري ديگري نداشته باشد.



قیمت: تومان


پاسخ دهید